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Il principio di non contestazione nell'ultima riforma del processo civile
Date: Nov 06, 09
Time: 01:00
Category: General Interview
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The tweeterview as recorded:

Q1:
"Buongiorno a tutti. Oggi parliamo del principio di non contestazione con l'Avv. Mirco Minardi."

Ciao Tiziano!

Q2:
"L'Avv. Minardi è del Foro di Ancona. Suoi siti: http://www.lexform.it/, http://www.mircominardi.it/"
Q3:
"Minardi segue le novità legali con un approccio mirato alla *formazione*"

Sì mi piace molto l'aspetto pratico. La teoria, per me, è sempre in funzione della pratica

Q4:
"Come operatori del diritto, siamo tutti un po' dei casuisti, nonostante la formazione universitaria"

Ma il diritto è pratica, è il caso concreto. Le stesse massime della Cassazione sono frutto di un caso e da esso condizion..

mi si è interrotta la parola, dicevo condizionate

Q5:
"Cominciamo. Costa stabilisce innanzitutto oggi l'art. 115 cod. proc. civ.?"

Il primo comma oggi prevede un vero e proprio onere di specifica contestazione e una parificazione con le altre prove

Il giudice deve porre a fondamento i fatti non "specificatamente" contestati...brutto avverbio..ma tant'è

Q6:
"Infatti, come dobbiamo interpretare l'avverbio "specificatamente"?"

Secondo i commenti più accreditati significa prendere una posizione specifica, dare la propria versione dei fatti

Già Mortara diceva che non si va dal giudice per tacere ma per parlare, per dire come stanno le cose

Il legislatore ha voluto far capire che espressioni come "contesta tutto quanto ex adverso dedotto e prodotto" non valgono n..

nulla

Q7:
"Quindi questa modifica davvero secondo te introduce un onere così stringente?"

Assolutamente sì, ma è confermato dalla giurisprudenza anche recente

Q8:
"E' il caso secondo te di richiedere chiarimenti su ogni fatto per iscritto al proprio cliente?"
More on Q8...
Facendogli presente che esiste l'onere di contestazione

Sì, ho già scritto un post in cui spiego cosa deve fare oggi l'avvocato per cautelarsi

Gli atti ormai vanno fatti a quattro mani, nel senso che il cliente deve dire all'avvocato come rispondere

ovviamente sulle questioni di fatto e non di diritto

Q9:
"Passaci il link di questo post, per piacere."

http://www.lexform.it/giurisprudenza/diritto-processuale-civile/onere-di-contestazione-diritto-processuale-civile-giurisprud..

..enza/onere-di-contestazione-e-responsabilita-dell%e2%80%99avvocato/

si è spezzato comunque si trova nella prima pagina di www.lexform.it

Q10:
"Se io scrivo in una comparsa che contesto i fatti di cui ai capi da 1) a 10) dell'atto di citazione, può andar bene.."
Q11:
"Intanto passo ai lettori il link di prima "accorciato": http://bit.ly/47EfdE"

No, non va bene, perchè la ratio è anche quella della struttura dialettica a catena

Le parti hanno l'onere della discovery e questo è l'orientamento della Cassazione anche in tema di eccezioni

Basti pensare al nuovo orientamento in tema di difetto di giurisdizione

La Corte non vuole più eccezioni a sorpresa, il processo deve essere ispirato a principi di lealtà

e concentrazione nell'ottica della ragionevole durata

Q12:
"Insomma, bisognerebbe giocare a carte scoperte..."

Sì esatto, questa è la tendenza. La Corte ha già richiamato gli avvocati a collaborare con il giudice

Q13:
"E' un po' una rivoluzione culturale per il ceto forense."

Assolutamente sì Tiziano anche se constato che ancora la rivoluzione non è stata compresa

Mi arrivano programmi di corsi sulla riforma in cui manca spesso proprio il tema di cui stiamo parlando

Q14:
"C'è anche un problema di comunicazionie con i clienti. "
Q15:
"Spesso ho letto atti di legali che non avevano proprio capito i fatti oggetto di causa."
Q16:
"Per questo è meglio sicuramente interagire per iscritto."

Oggi, come ho detto, la stesura dell'atto va concordata con il cliente il quale dovrà sottoscrivere la copia che rimane in ..

..studio, è una garanzia per il difensore

Q17:
"Sì, oppure quantomeno dare l'ok via mail in risposta ad una mail in cui gli si era inviata la copia in visione maga.."
More on Q17...
..ri.

certamente

Q18:
"Oppure, se si scrive l'atto con google docs, figurare tra gli autori ed essere intervenuti nelle revisioni..."

Anche, qualsiasi forma che possa dimostrare una presa di conoscenza da parte del cliente

Q19:
"Naturalmente, questo onere vale per tutti gli atti: introduttivi e memorie, rispetto agli atti precedenti..."

Sì per tutti gli atti e questo fa capire come cambia il nostro modo di lavorare

Q20:
"Che succede se contesto in conclusionale un fatto allegato dall'avversario in citazione?"

La contestazione è senz'altro tardiva e l'effetto è questo

Qualora l'onere fosse stato dell'altra parte, la contestazione tardiva ha reso non necessaria la prova

Più problematico stabilire se si tratta di una prova legale o liberamente valutabile

Io sono per la seconda opzione come già sostenuto da Costanzo Cea, uno dei maggiori studiosi della questione

Ma non mancano voci contrarie

Q21:
"L'art. 115 dice che il giudice "può" non già "deve" porre questi fatti a fondamento delle sue decisioni..."

No, dice "deve", il può è al secondo comma

Q22:
"Giusto. Quindi anche gli orientamenti più rigorosi potrebbero affermarsi..."

Certo, Giuseppe Buffone, valente magistrato del Tribunale di Varese ha già scritto che secondo lui è una prova legale

Q23:
"Anche considerando la differenza tra i due commi quanto al rispettivo tenore letterale..."
Q24:
"Ci sono tutti i presupposti per vederne delle belle..."

Il problema nasce da un orientamento della Cassazione che parla di effetti vincolanti per il giudice

Tuttavia in quei casi la mancata contestazione era avvenuta tout court

Ma ho già fatto degli esempi nel mio blog per dimostrare che sia insostenibile la tesi della prova legale

Visto che altrimenti avremmo che la presunzione di verità vale più della verità e questo è contrario al giusto processo

Q25:
"Ma i principi del giusto processo valgono anche per il civile?"

Scrive Costanzo Cea che giusto processo è il processo che accerta diritti esistenti e nega diritti inesistenti

Ogni processo: civile, penale, amministrativo, contabile, tributario, militare, ecc

Q26:
"Come definizione siamo d'accordo, ma le disposizioni costituzionali in tema si applicano anche al civile?"

Sì certamente

Q27:
"Comunque prevedo un duplice ordine di problemi relativi all'onere di contestazione."
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Clienti che non riescono a comunicare in modo adeguato con il proprio legale
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Avvocati che non trasmutano doverosamente negli atti quanto correttamente comunicato loro dai clienti

In effetti sì, considera poi quanto sia difficile comprendere i clienti con un certo retroterra culturale

Immagino certe cause di usucapione in zone di campagna o di montagna

Q28:
"Infatti, penso proprio a quello. Del resto il nostro lavoro è proprio di fare da intermediari ed è la nostra sfida.."

Già capire il cliente è una vittoria

Q29:
"Rileva ai nostri riguardi la differenza fatto principale / fatto secondario?"

Questa è una cosiddetta vexata quaestio, secondo le SU del 2002 la differenza rileva, oggi sembra insostenibile

Perchè sono cambiati i riferimenti sottesi al principio di non contestazione

Non solo l'art. 115 non distingue tra fatti principali e fatti secondari, ma è anche la ratio del principio

che è quella dell'economia processuale, della struttura dialettica del processo, del principio di lealtà

dunque anche la non contestazione di fatti secondari esonera la parte dall'onere della prova

Q30:
"Vista la pervasività dell'onere, posso usare il 115 come argomento per ottenere un termine per replica dal Giudice?"
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Penso in particolare a tutti quei procedimenti sommari dove dopo il deposito di una memoria da parte dell'avversario
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non hai più maniera di scrivere nulla: cautelari, separazioni, etc.

Io sono straconvinto che sia un dovere, peccato che molti giudici non la pensino allo stesso modo

Penso anche alle contestazioni dell'attore rispetto ai fatti contenuti nella comparsa del convenuto

Cosa si intende per prima difesa utile? L'udienza o la I memoria del 183?

Perchè questo dice la Cass., la contestazione deve essere fatta con il primo atto utile

Q31:
"Speriamo senz'altro la prima memoria 183."

Spero anch'io nel buon senso

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Purtroppo, la cosa contiene il solito rischio di innescare il circolo infinito di deduzioni e repliche...

Certamente, il rischio c'è

Q32:
"Comunque, conviene sicuram. verbalizzare che si richiede il termine anche per assolvere all'onere di cui al 115"
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Così se il rinvio non viene concesso, in conclusionale si può sostenere di non averlo assolto incolpevolmente

Sì è buona cosa

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Ma che i fatti in realtà sono contestati
Q33:
"Ma ci sono dei casi in cui non opera l'onere di contestazione?"

Certamente: ad es. diritti indisponibili, interpretazione di norme, contratti, litisconsorzio necessario,

contratti che devono farsi per iscritto sotto pena di nullità

tanto per citarne alcuni

è ovvio che la non contestazione non può servire per far entrare dalla finestra ciò che non entra dalla porta

Q34:
"Come faccio a contestare se non conosco e non sono tenuto a conoscere i fatti dell’avversario?"
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Ad esempio l'avversario dice che è stato all'ospedale, che ha riportato un danno, etc...

Bella domanda...qui basta contestare genericamente, non potendosi pretendere una contestazione specifica

Però occorre comunque contestare se non si vuole correre il solito rischio

Se io non contesto il conteggio dei danni che l'attore dice di avere sostenuto questo fatto diventa pacifico

anche se non potevo sapere quanti soldi ha dato al carrozziere

Q35:
"Quindi la classica formuletta di contestazione generale vale comunque la pena di conservarla..."

No, a mio avviso è meglio specificare che non si è in grado di contestare specificatamente perchè si ignorano i fatti

Q36:
"Replicare ad un atto diventa un lavoro certosino di analisi e di stesura, oltre che di dialogo con il cliente"

Per questo vado dicendo da quattro mesi che è cambiata la tecnica difensiva del civilista

Q37:
"E' giusto dirlo chiaro e tondo."

E' come il sistema fondato sulle preclusioni. Per questo ho scritto un libro per far capire che il processo vigente

è ben diverso da quello di un tempo

Q38:
"Che deve fare ad es. il convenuto se è l'attore a non essere chiaro nell'allegazione dei fatti?"
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Poi diamo anche gli estremi del tuo interessante libro

Dovrà segnalare al giudice che non è possibile essere più specifici a causa della generica allegazione della c/p

su questo concorda anche la Cass

Q39:
"E' una forma di contestazione specifica anche quella..."
Q40:
"Parliamo del tuo libro sui trabocchetti del processo civile"

Volentieri, è un libro che amo molto che amano molti anche le persone che lo hanno acquistato

ricevo bellissime email di ringraziamento

Q41:
"E' frutto di un approccio nuovo e molto interessante, devo dire."

Ho cercato di calare nel concreto un tema trattato quasi da esoterico: le preclusioni

Q42:
"cioè gli incubi di ogni buon avvocato :-)"
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la gente comune non immagina che fare l'avvocato significa vivere in mezzo alle scadenze

Sì esatto, è triste ammetterlo ma oggi il formalismo del processo rende la verità un concetto assai diverso

dalla sentenza...molto, troppo spesso le sentenze sono di mero rito. Il dramma è che non ci si fa caso

Come se fosse normale che migliaia di processi ogni anno si chiudano con una pronuncia di inammissibilità, tardività, ecc.

Q43:
"Ma tutto ciò come è compatibile con i principi del giusto processo di cui dicevamo prima?"

Semplice: oggi c'è da parte tanto del legislatore tanto della Cassazione l'ossessione della velocità e dello sfoltimento

Giusto processo è quello celere, peccato che giusto processo significa sentenza giusta

Basti pensare al quesito di diritto

Ha certamente sfoltito i ricorsi in Cassazione, ma è giustizia?

Q44:
"O anche a quei casi in cui si danno 30 giorni per memorie e si rinvia di tre anni l'udienza"

certo, è dal 1995 che la responsabilità è passata agli avvocati. Certo, abbiamo le nostre colpe

se pensiamo allo scandalo del vecchissimo rito e alla brutta abitudine di non voler mai arrivare alla fine del processo

ma siamo passati dall'altra parte, da un estremo all'altro

Q45:
"Già e nonostante tutti gli oneri che ci sono stati imposti, i processi non durano mica di meno"

Beh, su questo direi che dalla mia esperienza i processi si sono notevolmente accorciati

Qui nelle Marche mediamente un primo grado dura 2-3 anni un tempo 10

Poi c'è il collo di bottiglia dell'appello

Q46:
"E' un discorso complesso, che riguarda anche le malefiche sezioni stralcio"

Lì si fermano per 7-8 anni

Q47:
"Qui in Emilia invece dura di più il primo grado ma meno il secondo..."
Q48:
"Diamo il link del tuo libro"

Eccolo qua, non solo un libro ma anche video e audio

Q49:
"Grazie Mirco per l'interessantissima "chiacchierata". Buon lavoro, saluto tutti."

Grazie a te per avermi invitato. Saluto anche tutti i "lettori" presenti e futuri di questa intervista